Q. 甲은 乙이 사망한 후 사망신고가 되지 않고 있음을 이용하여 乙소유의 부동산에 대한 乙의 사망 후의 일자로 매매계약서 및 위임장을 작성하여 甲의 명의로 부동산소유권이 전등기를 하였는바, 이 경우 甲에게 사문서위조 및 그 행사 등의 책임을 물을 수 있는지요?


A. 형법 제231조는 “행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1000만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제234조는 “제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 행사한자는 그 각 죄에 정한 형(刑)에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
그런데 사망자 명의의 문서를 작성하여 행사한 경우 사문서위조죄와 그행사의 죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자전에 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결).따라서 위 사안에서 甲은 사문서위조 및 그 행사의 죄가 성립될 것으로 보입니다.
또한, 형법 제228조 제1항과 동법제229조의 규정에 따라 甲이 등기관에게 허위의 신고를 하여 불실의 등기부가 작성되도록 한 부분에 대하여는 위 규정에 의하여 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립될 수 있을것으로 보입니다.
또한, 형법 제228조 제1항과 동법제229조의 규정에 따라 甲이 등기관에게 허위의 신고를 하여 불실의 등기부가 작성되도록 한 부분에 대하여는 위 규정에 의하여 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립될 수 있을것으로 보입니다.

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